Artículo escrito por Carmen Giménez, abogado titular de G&G Abogados

El pasado 28 de febrero, el Tribunal Supremo concretó quién y cómo se paga el impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) que se devenga como consecuencia de la constitución de un préstamo con garantía hipotecaria.

Y a la espera de leer la Sentencia completa, que todavía no ha sido publicada, lo cierto es que en su nota de prensa ha indicado que el impuesto (único gasto al que se refiere la sentencia), se debe de abonar de la siguiente manera:

1. a) por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario.
2. b) por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.

Pero, ¿esto qué significa? Parece un auténtico galimatías que vamos a descifrar a continuación.

¿Cómo se paga el impuesto y cuáles son sus conceptos?

El impuesto de Actos Jurídicos Documentados se paga por dos vías, una directa, mediante el ingreso del importe correspondiente en la Agencia Tributaria, y una, llamémosle, indirecta.

La vía indirecta es el importe que, por el concepto de Timbre, refleja el Notario en su factura a la hora de hacer el cobro de la misma tras otorgar la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria. El notario, de esta manera, recupera lo que le ha costado el papel empleado para la redacción y firma del contrato, y que obligatoriamente ha tenido que adquirir en la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre a razón de 15 céntimos el folio. Es precisamente esa cuantía, la de 15 céntimos por folio, la que se paga en concepto de impuesto o timbre.

Y a este importe es al que se refiere el Tribunal Supremo cuando dice como se ha de distribuir una parte del impuesto de AJD, la que se paga de manera indirecta, sin que ello se pueda confundir con lo que entendemos habitualmente como la factura de notaría, puesto que esta última se referirá exclusivamente a los honorarios o derechos del Notario, y que es la suma que cobra dicho profesional por su trabajo.

Por tanto, la cuantía del timbre (es decir, lo que ha costado el papel utilizado para la elaboración del contrato y el que se utiliza para las copias) se pagará de la siguiente manera:

• Al 50% entre prestamista y prestataria, el importe del timbre (o coste del papel) de la escritura con firmas originales que se queda el notario para su protocolo (escritura matriz). En este caso la cuantía total por la escritura matriz por el concepto de timbre, y que habría que dividir entre dos, supondrá entre 10 y 50 euros aproximadamente.
• El correspondiente a las copias autorizadas o las copias simples, el timbre habrá de ser abonado por quien las haya solicitado.

La denominada vía directa, tal y como he indicado anteriormente, se paga directamente a la Administración Tributaria de cada Comunidad Autónoma, a través del modelo normalizado que nos facilite, y es el importe de mayor grosor dentro de los gastos de constitución de la hipoteca, refiriéndose el Tribunal Supremo, precisamente a éste cuando indica que “por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario”.

¿Cuál es la base imponible del impuesto o importe sobre el que se ha de calcular el IAJD para su abono a la Agencia Tributaria autónomica?

Pues, aunque sea difícil de asumir, la base imponible del impuesto o cantidad que sirve de referencia para el cálculo del mismo, y a la que se aplicarán los porcentajes graduales que rigen dicho tributo para conocer el “quantum” a pagar -en este caso por el prestatario-, no es precisamente el importe del préstamo, que es en lo que tiene interés este último, sino que es la responsabilidad hipotecaria, que es una suma superior aproximadamente en un 30% o un 50% a la cantidad prestada.

La responsabilidad hipotecaria es aquella cantidad máxima por la que responde el bien en caso de ejecución hipotecaria. Es decir, es una suma en la que se encuentra interesado únicamente el banco o entidad prestamista.

Este impuesto, calculado sobre la responsabilidad hipotecaria, es el que se ha decidido que sea abonado por el prestatario.

¿Qué conceptos engloba la responsabilidad hipotecaria sobre la que se calcula el IAJD?

 El monto total de la responsabilidad hipotecaria, se desglosa en los siguientes conceptos:

• El importe del principal del préstamo, es decir, la cantidad que se ha solicitado al banco y que finalmente ha concedido al prestatario.
• Los intereses remuneratorios al tipo fijado.
• Una suma que se corresponde con los intereses de demora a uno o dos años, y que se calculan sobre el capital concedido, al tipo establecido para dichos intereses en la cláusula 6ª o SEXTA generalmente.
• Y, por último, otra cantidad para asegurar el reintegro de costas y gastos, que se fijaba con anterioridad a los cambios introducidos por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, de una manera aleatoria por las distintas entidades, pero que ahora, y desde 2013, no puede superar un 5% del importe que por principal se ha prestado.

¿Qué pasa si hay alguna cláusula abusiva? 

¿Y si los intereses de demora son abusivos o la cantidad presupuestada para costas y gastos está calculada por encima del 5% sobre el principal, se puede recuperar esa parte del impuesto? Desde mi punto de vista, sí.

Si los intereses de demora superan en 2 puntos el interés remuneratorio pactado, según la doctrina del Tribunal Supremo, serán abusivos, por lo que habrá que solicitar del Juzgado que proceda a su nulidad y, por tanto, a la expulsión de dicha cláusula del contrato, momento en el que el préstamo se quedaría sin intereses de demora desde su constitución por la prohibición de integración de las cláusulas en contratos celebrados con consumidores, que ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Siendo abusivos los intereses de demora y expulsados del contrato, dicha nulidad habrá de arrastrar cualquier cálculo que se haya realizado con ellos, por lo que la parte proporcional del impuesto correspondiente a esa cantidad presupuestada en la responsabilidad hipotecaria, podrá ser objeto de reclamación a la entidad financiera que predispuso e impuso la cláusula de intereses de demora abusiva.

De igual suerte habrá de correr la cantidad presupuestada para gastos y costas, si bien en este caso, el impuesto que se podrá reclamar habrá de ser el que se corresponda con la diferencia resultante entre el importe que figura en la escritura de hipoteca y el 5% sobre el principal prestado.

En conclusión, ¿qué gastos se pueden reclamar por constitución de un préstamo hipotecario?

Los gastos concretos que pueden ser objeto de reclamación, y a la vista de que el Tribunal Supremo se ha pronunciado exclusivamente sobre el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, son:

• Honorarios o derechos del Notario.
• El 50% del importe del timbre de la escritura matriz y de la copia autorizada, puesto que esta última se expidió para el banco.
• Todos aquéllos conceptos incluidos en la factura de la Notaría que no se correspondan con copias expedidas para el prestatario.
• Factura de Registro de la Propiedad.
• Gestoría si se acredita que fue impuesta por la prestataria.
• Del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la parte proporcional correspondiente a los intereses de demora calculados para establecer la responsabilidad hipotecaria, siempre y cuando sean abusivos y se reclame su nulidad.
• Del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la parte proporcional a la diferencia resultante entre la cantidad calculada para costas y gastos y el 5% que se debería de haber calculado sobre el principal.

¿Cuál es el plazo para reclamar?

Siendo que lo que se habrá de pedir es, en principio, la nulidad de la cláusula de gastos, resultando que la devolución de los importes no será más que una consecuencia de la declaración de dicha nulidad, el plazo es imprescriptible, pudiendo reclamar incluso si la hipoteca ha sido ya cancelada.

Ahora bien, una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos, el plazo para reclamar las cantidades será de 5 años a contar desde la fecha de declaración de dicha nulidad.